ISSN 3103-1129
Enero, 2026
Edición Especial. Vol. 1, No. 2, 117-131
https://doi.org/10.53877/8zv1ba89
KIRIA, Ed. Esp. 1(2), 2026 Revista Científica Multidisciplinaria
https://revistasfiecyt.com/index.php/kiria
Los problemas jurídicos derivados de la maternidad subrogada en Ecuador:
Filiación, identidad y derechos de las partes involucradas
The Legal Problems Derived from Surrogacy in Ecuador: Filiation, Identity,
and the Rights of the Involved Parties
Wilma Azucena Armendariz Alba
Facultad de Jurisprudencia y Ciencia Políticas de la Universidad Indoamérica. Ecuador.
warmendariz@indoamerica.edu.ec
https://orcid.org/0009-0003-9839-3710
Karla Johanna Calle Camacho
Facultad de Jurisprudencia y Ciencia Políticas de la Universidad Indoamérica. Ecuador.
karlacalle@uti.edu.ec
https://orcid.org/0009-0007-4932-4179
Correo de correspondencia: warmendariz@indoamerica.edu.ec
Fecha de recepción: 02 de agosto de 2025
Fecha de aceptación: 10 de noviembre de 2025
Fecha de publicación: 15 enero de 2026
Como citar: Armendariz Alba, W. A. y Calle Camacho, K. J. (2025). Los problemas jurídicos derivados de la
maternidad subrogada en Ecuador: Filiación, identidad y derechos de las partes involucradas. KIRIA: Revista
Científica Multidisciplinaria. Ed. Esp. 1(2), pp. 117-131. https://doi.org/10.53877/8zv1ba89
RESUMEN
La maternidad subrogada en Ecuador representa un desafío jurídico complejo por la ausencia
de normativa específica que regule su práctica. Esta investigación analiza la filiación,
identidad del niño y seguridad de los derechos de las personas involucradas; ahora la
Constitución reconoce el derecho a formar una familia y garantiza la protección integral del
menor, no existe una ley clara que brinde seguridad. La metodología se basó en un enfoque
cualitativo jurídico dogmático utilizando los métodos exegético, sistemático, teleológico y
comparado; se analizó la Constitución, el Código Civil, del Código de la Niñez y
Adolescencia, doctrina, jurisprudencia e instrumentos internacionales, así como experiencias
comparadas de países que han regulado o prohibido la subrogación. Los resultados
evidencian que la falta de regulación genera inseguridad jurídica, dejando a los niños nacidos
mediante subrogación en vulnerabilidad al no poder inscribirse con claridad en el Registro
Civil, esto ha llevado a fallos judiciales con criterios diferentes, aumentando la incertidumbre
y exponiendo a las familias a conflictos legales. La discusión demuestra que, al comparar la
legislación ecuatoriana con la de otros países una normativa adecuada permitiría equilibrar
los derechos de los padres comitentes, de la madre gestante y principalmente del niño ya que
la ausencia de regulación mantiene la práctica en la clandestinidad con riesgos de explotación
y vulneración de derechos. En conclusión, resulta urgente que Ecuador adopte un marco
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normativo específico que otorgue seguridad jurídica y garantice el interés superior del niño,
la autonomía reproductiva y la dignidad humana de las partes involucradas.
PALABRAS CLAVE: maternidad subrogada, filiación, identidad, derechos, regulación.
ABSTRACT
Surrogacy in Ecuador represents a complex legal challenge due to the absence of specific
regulations governing its practice. This research analyzes legal issues related to filiation, the
child’s identity, and the protection of the rights of those involved. Although the Constitution
recognizes the right to form a family and guarantees the comprehensive protection of minors,
there is no clear law that provides legal certainty. The methodology was based on a qualitative
legal-dogmatic approach, using exegetical, systematic, teleological, and comparative
methods. The analysis covered the Constitution, the Civil Code, the Childhood and
Adolescence Code, legal doctrine, case law, and international instruments, as well as
comparative experiences from countries that have either regulated or prohibited surrogacy.
The findings show that the lack of regulation generates legal uncertainty, leaving children
born through surrogacy vulnerable by preventing their clear registration in the Civil Registry.
This has led to court rulings with differing criteria, increasing uncertainty and exposing
families to legal conflicts. The discussion demonstrates that, when comparing Ecuadorian
legislation with that of other countries, an adequate legal framework would allow for a
balance between the rights of the commissioning parents, the surrogate mother, and, most
importantly, the child. The absence of regulation keeps the practice in secrecy, posing risks of
exploitation and rights violations. In conclusion, it is urgent that Ecuador adopts a specific
legal framework that ensures legal certainty and guarantees the best interests of the child,
reproductive autonomy, and the human dignity of all parties involved.
KEYWORDS: surrogacy, filiation, identity, rights, regulation.
INTRODUCCIÓN
En la actualidad, la maternidad subrogada se ha convertido en una práctica cada vez más
frecuente a nivel global, como resultado de los avances científicos y tecnológicos en el ámbito
de la reproducción asistida; este fenómeno ha generado intensos debates jurídicos, éticos y
sociales en distintos países. El desarrollo de la gestación por sustitución genera muchas
interrogantes sobre su viabilidad al derecho tradicional, especialmente en cuanto a la
determinación de la filiación, la protección de la identidad del niño y la garantía de los
derechos de todos los involucrados en el proceso; cada Estado ha adoptado posturas distintas
frente a esta práctica: algunos la han regulado de forma clara y específica, otros la han
prohibido y un número significativo de países aún no ha legislado al respecto como es el caso
del Ecuador, lo que genera un vacío normativo.
En este contexto, la discusión se centra en cómo armonizar los derechos reproductivos
de los adultos con los derechos del niño a tener una filiación y una identidad jurídica clara,
así como en cómo el poder evitar situaciones de explotación de las mujeres gestantes, puesto
que en ausencia de normas adecuadas, las partes involucradas quedan expuestas a conflictos
legales y personales, y los funcionarios administrativos tanto como de justicia enfrentan
grandes dificultades al momento de resolver disputas; por ello, resulta imprescindible que los
ordenamientos jurídicos regularicen esta práctica, para garantizar el respeto a los principios
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fundamentales del derecho, tales como el interés superior del niño, la seguridad jurídica y la
dignidad humana.
En el Ecuador, la maternidad subrogada no se encuentra regulada dentro del
ordenamiento jurídico nacional, por lo que a pesar de que en la Constitución se ha
reconocido el derecho a formar una familia y a la protección integral del niño, no se ha
desarrollado un marco normativo que regule expresamente esta práctica; la ausencia de una
regulación específica ha ocasionado que los casos de gestación por sustitución hayan sido
tratados de forma aislada, quedando sujeto a interpretaciones judiciales y criterios personales
de jueces y funcionarios públicos que muchas veces son disímiles. En muchos casos se ha
evidenciado la dificultad jurídica para inscribir a los niños nacidos por subrogación, puesto
que la falta de legislación que regule dicho aspecto hace difícil determinar con claridad la
filiación legal y con ello garantizar los derechos tanto de los padres comitentes como de la
madre gestante; incluso en ocasiones, los niños han quedado temporalmente sin identidad
jurídica clara, lo que ha vulnerado su derecho a la identidad y ha puesto en entredicho el
principio del interés superior del menor.
De esta manera, el sistema de registro civil no tiene procedimientos claros para la
inscripción de nacimientos a través de esta modalidad y esto ha derivado en incertidumbre
sobre quién debe figurar como padre o madre legal; en términos generales, las autoridades no
han logrado brindar soluciones efectivas, lo que ha demostrado la necesidad urgente de una
regulación específica; mientras tanto, las prácticas subrogadas se han realizado en la
clandestinidad o bajo acuerdos privados, sin garantías legales firmes para ninguna de las
partes, situación que ha creado un escenario de inseguridad jurídica que requiere atención
prioritaria desde el ámbito legislativo y judicial.
La maternidad subrogada ha adquirido gran importancia en el Ecuador debido al
incremento de casos y a la ausencia de una regulación legal específica, situación que ha
generado inseguridad jurídica y que ha expuesto a las partes involucradas a posibles
vulneraciones de derechos; por lo tanto, la determinación de la filiación, el reconocimiento de
la identidad del niño, la protección de los derechos de la madre gestante y de los padres
comitentes son aspectos primordiales que requieren atención, y es por ello por lo que se hace
necesario establecer un marco legal claro para garantizar la seguridad jurídica y la protección
de los derechos humanos en el contexto de la maternidad subrogada.
La doctrina y la jurisprudencia ecuatoriana han abordado de forma limitada la
maternidad subrogada, y en concordancia con esta afirmación, los estudios académicos han
sido escasos y poco profundos, pues a pesar de su creciente práctica, esta dinámica social no
ha recibido la atención investigativa suficiente desde el punto de vista jurídico, tampoco se ha
establecido un marco teórico sólido sobre los efectos legales en la filiación e identidad del
niño; esta aparente falta de producción académica y análisis normativo ha impedido construir
una base adecuada para futuras reformas legales, y es por ello que ha resultado
imprescindible iniciar una investigación integral sobre sus implicaciones legales y sociales.
La presente investigación gira alrededor de la hipótesis que sostiene la idea de que, la
ausencia de regulación específica sobre la maternidad subrogada en Ecuador ha generado
conflictos jurídicos en la determinación de la filiación y la protección de los derechos de las
partes involucradas; por lo que el establecimiento de un marco legal claro y específico
contribuiría a resolver esta problemática y garantizaría la seguridad jurídica para los
involucrados.
Esta investigación ha tenido como objetivo analizar los problemas jurídicos que se
derivan de la práctica de la maternidad subrogada en Ecuador; en particular, aquellos
relacionados con la determinación de la filiación, la definición de la identidad y la eventual
vulneración de derechos fundamentales.
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Definición de maternidad subrogada
La maternidad subrogada ha sido ampliamente debatida en la doctrina debido a su
complejidad jurídica y a las implicaciones éticas y sociales que acarrea, por lo que su concepto
central gira en torno a la disociación entre la gestación y la maternidad legal, lo que cuestiona
la concepción tradicional de la filiación; es en ese orden de ideas Lasso y Freire (2025) afirman
que la gestación subrogada permite que personas sin pareja tengan hijos con su propia carga
genética, brindando una solución a quienes por razones biológicas, no pueden concebir,
especialmente cuando la mujer enfrenta problemas de infertilidad.
La maternidad subrogada surge cuando una mujer acepta tener un embarazo
mediante técnicas médicas con el compromiso de entregar al bebé a quienes desean ser padres
una vez que nazca, lo que se basa en un acuerdo entre las partes involucradas donde ella
asume el rol de madre gestante pero no pretende quedarse con el niño o la niña, sino que su
intención es ayudar a otros a formar una familia (Sánchez , 2024).
En ese mismo pronunciamiento la UNICEF afirma que no existe una definición de
gestación subrogada ni salvaguardias específicas en el derecho internacional, lo que pone en
riesgo a los niños nacidos por esta vía, especialmente en acuerdos internacionales, corriendo
riesgos de violaciones de derechos como identidad, salud y protección contra la venta;
pudiendo sufrir discriminación basada en discapacidad o género, por lo que la naturaleza
comercial de estos acuerdos puede llevar a la explotación, y es fundamental proteger tanto los
derechos de los niños como de las mujeres gestantes (UNICEF, 2022).
Para Huaclla (2022 quien cita a Hidalgo 2018), la gestación subrogada consiste en el
uso de técnicas de inseminación artificial que permiten el nacimiento de un hijo con vínculo
biológico respecto a una pareja que no puede concebir. La mujer que asume este rol, en edad
fértil, firma un acuerdo por el cual acepta ser inseminada con el esperma de un hombre casado
con otra mujer y llevar el embarazo hasta el parto. Tras el nacimiento, ella renuncia a la
custodia y a los derechos parentales sobre el niño, lo que permite que la esposa del padre
biológico pueda adoptarlo legalmente.
Recogiendo los criterios del autor, presenta a la gestación subrogada como un proceso
legalmente acordado que permite la procreación con vínculo biológico, destacando que la
gestante renuncia a la filiación para facilitar la adopción por parte de la esposa del padre
biológico, lo que resalta una estructura familiar predefinida y normativamente regulada.
Evolución de la maternidad subrogada
La maternidad subrogada ha evolucionado con particularidades según cada país. Mertens
(2020) afirma que ha trascendido su dimensión biológica, diversificándose en distintas formas:
una mujer puede desear un hijo, otra gestarlo, una tercera asumir su crianza y una cuarta
aportar material genético. Así, cuatro figuras maternas cumplen roles distintos: maternidad
desde el deseo, la educación, la gestación y la contribución genética.
En un inicio esta modalidad de reproducción fue abordada desde el derecho civil como
un contrato atípico, pero progresivamente se ha convertido en objeto de estudio
interdisciplinario, incluyendo el derecho de familia, los derechos humanos y la bioética. La
maternidad subrogada tiene antecedentes históricos en la Biblia y en Mesopotamia, su
desarrollo moderno comenzó en Estados Unidos en las décadas de 1970 y 1980 con los
primeros contratos de gestación; el caso Baby M en 1986 estableció un precedente legal al
cuestionar los derechos de la madre subrogada. La fertilización in vitro (FIV), introducida en
1978, permitió separar gestación de genética; desde finales de los 80, la práctica ha crecido
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globalmente con regulaciones variadas según el país. Mientras algunos Estados la prohíben,
otros han establecido marcos legales para su práctica; esto ha generado debates sobre su
impacto social, ético y jurídico (Silva & Perkumiene, 2022).
Posturas doctrinales sobre la maternidad subrogada y derechos de las partes
En la doctrina existen dos posturas sobre la maternidad subrogada: una la considera un
ejercicio legítimo de la autonomía reproductiva y otra la cuestiona por su posible
mercantilización del cuerpo femenino; esta tensión refleja un conflicto entre libertad
contractual y principios éticos. La ausencia de regulación puede provocar abusos, explotación
o disputas de custodia, por lo que un marco legal claro garantizaría derechos, seguridad
jurídica y acceso a una alternativa para quienes no pueden concebir naturalmente (Sarango,
2024).
En términos generales la doctrina se divide entre quienes abogan por la legalización
regulada de la maternidad subrogada y quienes exigen su prohibición. Por un lado (Pacheco,
Monsalve, & Torregrosa, 2020) defienden que el contrato de maternidad subrogada, aunque
atípico, es válido bajo el principio de autonomía privada; argumentan que su no regulación
no implica ilegalidad, sino la necesidad de un marco jurídico que lo formalice. De Montalvo
(2017) resalta que la maternidad subrogada amplía el derecho a formar una familia
(reconocido en la Constitución ecuatoriana) y debe regularse para garantizar diversidad
familiar.
Chumbi y León (2024) destacan la ausencia de una regulación específica sobre
maternidad subrogada en Ecuador, lo que genera inseguridad jurídica y afecta especialmente
a las mujeres gestantes y a los niños nacidos bajo este proceso. Señalan que el Estado tiene la
responsabilidad de crear normas que protejan la dignidad, garanticen el acceso a la salud y
salvaguarden los derechos filiatorios, conforme a los principios constitucionales. Además,
llaman a un diálogo inclusivo entre especialistas para construir un marco legal equilibrado,
ético y respetuoso de los derechos humanos.
Reconociendo las posibles bondades de la maternidad subrogada, Friedlander (1995,
como se citó en Varsi & Mardini, 2021) señala que la maternidad subrogada puede mejorar el
estatus socioeconómico de las mujeres, ofreciéndoles acceso a educación, vivienda o
independencia económica. No obstante, advierte que este proceso debe estar enmarcado en
normas legales y éticas que aseguren que la autonomía femenina sea real y no fruto de
presiones económicas o sociales.
Otro argumento a favor de la maternidad subrogada o sustituta, es aquel presentado
por Lamm (2012, como se citó en Dobernig, 2022) argumenta que debe recurrirse al principio
de igualdad y no discriminación, para argumentar a favor de la regulación y admisión de la
maternidad subrogada, dado que es la única opción que tiene una pareja formada por dos
varones de tener un hijo genéticamente propio.
En una posición restrictiva respecto a la práctica de la maternidad subrogada,
Puigpelat (2010, como se citó en Dobernig, 2022), considera que la maternidad por sustitución
debería admitirse cuando quien recurre a ella es una mujer que tiene óvulos fecundables, pero
problemas médicos le impiden llevar a cabo la gestación.
Existen posturas críticas a la práctica de la maternidad subrogada desde la perspectiva
de la salud de la mujer; en tal sentido, Baffone (2013, como se citó en Carrillo, 2023), afirma
que la mujer que se ofrece para ser madre subrogada potencialmente podría ser explotada,
puesto que, en muchos casos, perteneciendo a la clase social más baja, conciben el servicio
prestado como uno de los pocos modos para mantenerse. Un ejemplo tangible es el que nos
proporciona la India, en donde muchas mujeres son fecundadas con el óvulo de una pareja
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deseosa de un niño, comprometiendo su propia salud sicolísica y sometiéndose a las
limitaciones relativas del embarazo.
Existe una postura basada en principios tradicionales (Mater Semper Certa Est), como
por ejemplo las de Sagatys (2003) y Mikelėnas (2009, como se citó en Silva & Perkumiene 2021),
quienes defienden que la madre legal debe ser siempre la mujer que da a luz, basándose en
los principios romanos mater semper certa est y mater est quam gestatio demonstrat; que
significa en otras palabras que la mujer que da a luz al niño es legalmente reconocida como la
madre.
Existen posturas que analizan la filiación desde lo biológico y lo jurídico. Aguirre
(2013, citado en Carrillo, 2023) sostiene que la filiación establece el vínculo entre hijos y
progenitores, diferenciando la dimensión biológica, que delimita la filiación jurídica. Por su
parte, la Comisión Nacional Bioética en Salud (2018, citado en Carrillo, 2023) reconoce la
maternidad subrogada como un acuerdo en el que una mujer gesta un bebé, pero advierte las
diferencias entre maternidad genética, gestativa, legal y social. Esta diversidad de conceptos
genera debates éticos sobre la maternidad integral.
En el contexto de la maternidad subrogada, el interés superior del niño debe ser el eje
fundamental para cualquier decisión relacionada con su filiación y derechos. Según (Valero ,
2019) señala que esta práctica puede generar dificultades importantes para que los niños
accedan a información sobre su origen biológico, debido a problemas legales y
administrativos en los registros civiles. Además, la falta de un reconocimiento jurídico claro
puede poner en riesgo la protección de sus derechos, dejando a los menores en una situación
vulnerable e incierta en cuanto a su identidad y estatus legal.
Otras posturas sustentan su cuestionamiento a la maternidad por sustitución
poniendo énfasis en el derecho a la identidad del menor. En concordancia con lo dicho,
Córdoba (2019) indica que el ADN de una persona permite determinar quién es alguien en el
sentido idem de la identidad; pero el genoma de un individuo no da cuenta de quién es una
persona, aunque pueda resultar criterio necesario y/o suficiente para determinar la identidad
de un individuo biológico.
Este enfoque pone en tensión la diferencia entre identidad biológica e identidad
personal, revelando que la maternidad subrogada puede diluir referentes esenciales para el
niño en cuanto a origen y pertenencia, al subrayar que el ADN no define integralmente a la
persona, se abre la discusión sobre cómo el derecho debe abordar la construcción de identidad
en contextos de filiación compleja, más allá de la genética.
Varsi y Mardini (2021) exploran los conflictos legales y los derechos fundamentales
involucrados en la maternidad subrogada; por ejemplo, se analiza el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Artavia Murillo (2012), que reconoce el
derecho a la vida privada y reproductiva, incluyendo la autonomía para decidir sobre la
subrogación. Sin embargo, también se señala un conflicto entre la dignidad de la gestante y
su autonomía, como menciona Friedlander (1995, como se citó en Varsi y Mardini , 2021) al
advertir sobre el riesgo de explotación en contextos de pobreza; además, se discuten
problemas prácticos como los relacionados con la filiación y el registro civil, donde en Perú
algunos jueces exigen pruebas de ADN o anulan actas que identifican a la gestante como
madre legal, creando incertidumbre para las familias involucradas.
En cuanto a la realidad comparada, los mentados autores contrastan modelos diversos,
como el de España, donde la subrogación está prohibida por considerarse contraria al orden
público, con países como Ucrania, que permiten la subrogación comercial, y el Reino Unido,
donde solo se admite de forma altruista; examinan legislaciones como la de Brasil, que
restringe la subrogación a familiares cercanos, y Uruguay, donde se prohíben los contratos
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onerosos. Estos ejemplos ilustran las tendencias globales y los obstáculos que enfrentan los
sistemas jurídicos para equilibrar la protección de los derechos con la libertad individual.
El turismo reproductivo es otro tema que destaca en el análisis jurídico contemporáneo
de Varsi y Mardini (2021), en el que se menciona cómo países como India y Tailandia han
implementado barreras legales para prohibir la subrogación a extranjeros tras casos como el
de "Baby Gammy", donde un niño con discapacidad fue abandonado por sus padres
contratantes; estos casos ponen de manifiesto la necesidad de marcos legales robustos que
eviten abusos y protejan a todas las partes involucradas, especialmente a las gestantes y los
niños.
Desde una perspectiva ética y social, Dobernig (2022) afirma que el debate gira en
torno a la comercialización frente al altruismo, cuestionando si el pago a las gestantes
representa un acto legítimo o una forma de explotación; también se plantea el riesgo de
instrumentalización de mujeres en situación de vulnerabilidad, así como los desafíos que
conlleva la tecnología reproductiva avanzada, incluyendo la fecundación post mortem y la
criopreservación.
Molina (2021) señala que la maternidad subrogada ha pasado de ser una práctica
marginal a un fenómeno global, impulsado por avances como la fecundación in vitro y la
criopreservación de embriones; este desarrollo ha abierto oportunidades, pero también vacíos
legales que requieren regulación. También destaca el turismo reproductivo hacia países con
legislaciones más permisivas, como Estados Unidos, Ucrania o México, lo que ha generado
conflictos de filiación y nacionalidad. Otro punto relevante es la desigualdad económica, pues
muchas gestantes provienen de contextos vulnerables, mientras los padres intencionales
suelen tener mayores recursos, lo que plantea debates sobre posibles formas de explotación.
Las dinámicas sociales también han evolucionado, y para muchas parejas del mismo
sexo, la subrogación se ha convertido en la única opción para tener hijos biológicos, lo que ha
impulsado su demanda; este fenómeno ha intensificado el debate entre mercantilización y
altruismo, cuestionando si la subrogación debiera incluir compensación económica o
mantenerse dentro de un marco altruista que evite la explotación. Desde el plano ético y
jurídico, diversos actores han señalado el conflicto entre los derechos de los padres
intencionales, que buscan formar una familia; las gestantes, que deben preservar su
autonomía corporal; y los niños, quienes requieren protección en su filiación e identidad, por
lo que la falta de estándares internacionales ha profundizado la inseguridad jurídica (Molina,
2021).
Finalmente, se concluye que, en estos dilemas, los expertos destacan la urgencia de
una regulación global que garantice derechos y prevenga abusos; se plantea la necesidad de
integrar múltiples perspectivas bajo el concepto de justicia reproductiva, equilibrando el
derecho a la reproducción con la equidad social y la protección de todas las partes
involucradas.
Marco normativo
Principios constitucionales e instrumentos internacionales vinculados
Actualmente, en el Ecuador no existe una ley específica que regule la maternidad subrogada;
sin embargo, esta figura jurídica se encuentra indirectamente relacionada con disposiciones
constitucionales, normas internacionales de derechos humanos, legislación civil, normativa
penal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales. El vacío normativo ha dado lugar a
interpretaciones diversas por parte de jueces, funcionarios administrativos y operadores
jurídicos, generando inseguridad jurídica respecto a la filiación, la identidad del menor y la
protección de los derechos de las partes involucradas.
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La Constitución de la República del Ecuador (2008) reconoce y protege varios derechos
fundamentales que guardan relación con la práctica de la maternidad subrogada; el artículo
66, número 1 garantiza el derecho de toda persona a la inviolabilidad de la vida, lo cual se
relaciona estrechamente con el respeto a la dignidad humana, siendo esto esencial en el
ejercicio de la autonomía reproductiva; la posibilidad de recurrir a técnicas de reproducción
asistida, como la gestación por sustitución, se fundamenta en este principio, en tanto implica
decisiones íntimas y personales sobre la procreación.
El artículo 11, numeral 2 consagra el principio de igualdad y no discriminación,
estableciendo que nadie podrá ser discriminado por razones de sexo, orientación sexual,
identidad de género, estado civil o cualquier otra condición; este principio es relevante para
garantizar que todas las personas, incluidas las parejas del mismo sexo o personas solteras,
puedan acceder en igualdad de condiciones a técnicas de reproducción asistida, sin que se les
excluya o limite por la falta de legislación específica. No obstante, esta posibilidad pudiera
requerir reforma constitucional o una revisión por parte de la Corte Constitucional.
El artículo 66, numeral 10 de la norma ibídem reconoce el derecho de todas las
personas a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida
reproductiva, incluyendo el derecho a decidir cuándo y cuántos hijos tener; esta disposición
respalda la libertad de los ciudadanos de recurrir a métodos como la subrogación para ejercer
su derecho a formar una familia, en concordancia con los avances científicos y médicos;
adicionalmente, el artículo 43 garantiza protección durante el embarazo y la maternidad,
asegurando atención médica integral a las mujeres, lo cual incluye también a las gestantes
subrogadas, independientemente de su vínculo jurídico con el menor.
El artículo 45 de la norma constitucional establece el derecho de los niños a la vida, a
su desarrollo integral y a recibir protección tanto antes como después del nacimiento,
reconociendo expresamente su derecho a la identidad; esta protección se ve comprometida en
la práctica de la maternidad subrogada ante la imposibilidad de inscribir correctamente a los
recién nacidos en el Registro Civil, debido a la ausencia de normativa sobre filiación derivada
de subrogación.
Finalmente, el principio del interés superior del niño, consagrado en el mismo artículo
45 de la norma suprema, establece que este interés prevalecerá sobre cualquier otra
consideración en decisiones que afecten a niños, niñas y adolescentes; este principio es clave
en los procesos de determinación de filiación y registro de menores nacidos mediante
subrogación, debiendo prevalecer en todo momento sobre formalismos legales.
El Estado ecuatoriano ha suscrito diversos instrumentos internacionales que, si bien
no constituyen normas constitucionales en sentido estricto, integran el denominado bloque de
constitucionalidad, dotándolos de plena eficacia jurídica en la interpretación y aplicación de
los derechos fundamentales. En este marco, la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
adquiere especial relevancia, particularmente en lo dispuesto por su artículo 3, numeral 1,
según el cual, en todas las medidas concernientes a la infancia, ya provengan de instituciones
públicas o privadas, deberá primar el interés superior del niño. Asimismo, el artículo 7 de
dicho instrumento reconoce expresamente el derecho del niño a la identidad, a un nombre
desde su nacimiento y a conocer a sus padres. En este sentido, la práctica de la maternidad
subrogada, en tanto carece de una regulación específica en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, genera un escenario de incertidumbre normativa que puede desembocar en la
vulneración directa de los derechos antes referidos, al no establecerse con claridad quién debe
ser considerado legalmente como madre o padre, comprometiendo con ello la efectividad del
derecho a la identidad del niño (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989, arts. 3.1 y 7).
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La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (1969),
en su artículo 17, protege la vida privada y familiar, así como el derecho a formar una familia.
Estas disposiciones deben ser leídas a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en especial del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012), donde se
reconoció la autonomía reproductiva como parte del derecho a la vida privada; dicha
sentencia respalda el uso de técnicas de reproducción asistida como un ejercicio legítimo de
derechos fundamentales; además, en la Opinión Consultiva OC-24/17, la Corte IDH reconoció
que el principio de igualdad implica el acceso igualitario a los derechos familiares para todas
las personas, sin importar su orientación sexual, lo cual se relaciona directamente con los casos
de maternidad subrogada en parejas homoparentales.
La Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles regula el sistema de
registro civil en Ecuador, pero no contempla normas específicas para los casos de nacimientos
por maternidad subrogada. Esta omisión ha generado prácticas dispares y obstáculos para
inscribir a los niños nacidos por esta vía, especialmente en cuanto a la determinación de los
apellidos y los vínculos de filiación. Esta situación compromete el derecho a la identidad y la
seguridad jurídica del menor, al no existir criterios administrativos uniformes; tampoco existe
una ley especial que regule este procedimiento, por lo que Ecuador, forma parte del grupo de
países en los que esta práctica no está normada.
El Código Civil (2005), en su artículo 24, establece que la filiación se determina por la
concepción dentro del matrimonio o unión de hecho, por reconocimiento voluntario o por
declaración judicial. Esta disposición no contempla expresamente los casos derivados de
reproducción asistida ni de gestación por sustitución, lo cual genera ambigüedad legal cuando
el nacimiento no coincide con el vínculo genético o intencional de los progenitores.
El principio de autonomía de la voluntad en materia contractual, que respalda los
acuerdos privados entre personas, está reconocido en el artículo 1561 de la norma ibidem, el
cual establece que el contrato es ley para las partes siempre que sea lícito y no contrario a la
moral ni al orden público; no obstante, en ausencia de legislación expresa sobre contratos de
subrogación, estos acuerdos quedan sin marco legal definido, dificultando su aplicación y
ejecución judicial.
Por su parte, el Código de la Niñez y Adolescencia (2003), en su artículo 35, reconoce
expresamente el derecho de niños, niñas y adolescentes a la identidad, entendida esta como
un conjunto de elementos que abarcan el nombre, la nacionalidad y los vínculos familiares;
de igual modo, el artículo 98 de dicho cuerpo legal define a la familia biológica como aquella
compuesta por los padres, hijos y demás parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, delimitación que, en el contexto de la maternidad subrogada, resulta
insuficiente para comprender nuevas realidades familiares, donde la mujer gestante y la
donante de material genético no necesariamente coinciden, generando tensiones entre la
norma y la realidad social.
Desde el punto de vista penal, el Código Orgánico Integral Penal (2014), en su artículo
91, tipifica el delito de trata de personas, que incluye la explotación con fines de adopción
ilegal u otras formas análogas. La ausencia de regulación sobre la maternidad subrogada
puede abrir espacios para su uso con fines ilícitos, como la comercialización del cuerpo de la
mujer gestante o del recién nacido, especialmente en contextos de vulnerabilidad económica.
En el ámbito jurisdiccional, cabe destacar el pronunciamiento emitido dentro del
proceso No. 17371-2022-01603, resuelto por la Corte Provincial de Justicia de Pichincha (2022),
en el cual se desestimó una acción de protección interpuesta por una pareja que solicitaba la
rectificación del acta de nacimiento de un menor nacido por medio de subrogación, con la
finalidad de que se reconociera como madre legal a la mujer comitente; el Registro Civil, al
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negar dicha petición, argumentó que no existía error administrativo, sino una pretensión de
modificación de la filiación que no encuentra respaldo en la normativa vigente.
Al respecto, el tribunal concluyó que no se configuró vulneración de derechos
constitucionales, puesto que el menor había sido reconocido por sus progenitores biológicos,
esto es, la mujer gestante y el padre comitente; esta decisión judicial pone en evidencia la
ausencia de un marco normativo que permita reconocer jurídicamente la voluntad
procreacional o el vínculo genético en los casos de subrogación, especialmente en aquellos
escenarios en los que la madre comitente no aporta carga genética. En consecuencia,
decisiones como la descrita reflejan una notoria disparidad de criterios entre operadores de
justicia y subrayan la necesidad urgente de que el legislador ecuatoriano aborde de manera
integral esta práctica, estableciendo lineamientos claros sobre la determinación de la filiación,
la garantía del derecho a la identidad del menor y la protección de los derechos de todas las
personas intervinientes en estos procesos (Corte Provincial de Justicia de Pichincha, 2022).
Legislación comparada
En Reino Unido, la Ley de Fertilización Humana y Embriología (1990) introdujo reformas
relevantes en el régimen jurídico de la subrogación. Entre ellas, destaca la eliminación de la
posibilidad de exigir el cumplimiento coercitivo de los acuerdos, protegiendo la voluntad de
las partes involucradas. Asimismo, se revisó el lenguaje normativo, sustituyendo el término
“inserción del embrión” por una expresión más amplia e inclusiva, que abarca tanto la
transferencia embrionaria como la colocación de óvulos en proceso de fertilización y el uso de
gametos masculinos y femeninos.
Por otro lado, el Código Civil de Puerto Rico (2020) establece en su artículo 76 que el
cuerpo humano goza de inviolabilidad y no puede ser objeto de acuerdos privados, salvo en
los casos específicamente regulados por la ley, como la donación de células, órganos, tejidos,
sangre, plasma, gametos, embriones y la maternidad subrogada. En el artículo 567, la
legislación determina que la maternidad, por regla general, se define por el nacimiento,
excepto cuando se trata de gestación subrogada, donde la mujer que lleva el embarazo no
tiene un vínculo genético con el bebé y su intención, desde el inicio, fue gestar para otra
persona.
En España, la reproducción asistida está regulada por la Ley 14/2006, que establece un
marco jurídico para el uso de técnicas científicamente avaladas, especialmente en el
tratamiento de enfermedades genéticas, y prohíbe expresamente la clonación con fines
reproductivos. La normativa regula aspectos como el número máximo de preembriones
transferidos, el consentimiento informado, la confidencialidad de los datos, y la donación de
gametos bajo criterios de voluntariedad, gratuidad y un límite de seis descendientes por
donante. Reconoce además la filiación y derechos de los nacidos mediante estas técnicas y fija
condiciones para los centros autorizados.
Respecto a la gestación por sustitución, la legislación española la considera ilícita,
declarando nulos los contratos relacionados, y establece que la filiación se determina por el
parto, aunque el padre biológico puede reclamarla según las normas generales. Todo uso de
gametos o preembriones crioconservados requiere autorización sanitaria y consentimiento
informado, y las técnicas preimplantacionales y terapéuticas deben cumplir estrictos criterios
y auditorías por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
El Código Civil de Tabasco, en México (2021), establece en su artículo 360 que el
marido es reconocido como padre del hijo nacido dentro del matrimonio, salvo que el
nacimiento se derive de un contrato de maternidad subrogada; en caso de que otro hombre
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quiera asumir la paternidad, el esposo debe impugnar su vínculo legal mediante un proceso
judicial.
En armonía con lo anterior, el artículo 92 de la misma codificación aborda de manera
específica la filiación de los nacidos por subrogación, partiendo del presupuesto de que la
madre contratante será considerada madre legal; diferenciándose de esta forma los conceptos
de madre gestante aquella que lleva a término el embarazo sin aportar material genético y
madre subrogada quien contribuye con sus propios óvulos al proceso de gestación. En los
casos en que la gestante se encuentre unida en matrimonio, el esposo será registrado como
padre legal del menor, salvo pronunciamiento judicial que disponga lo contrario y anule la
presunción establecida en la norma.
Materiales y métodos
La presente investigación se desenvolvió en un enfoque cualitativo jurídico-dogmático,
analiza normas, doctrina y jurisprudencia sobre maternidad subrogada en Ecuador, debido a
que la falta de regulación específica para regular esta modalidad de maternidad; por lo que se
examina la Constitución, el derecho civil, instrumentos internacionales y precedentes
judiciales para identificar vacíos legales y sus efectos en la filiación, identidad del menor y
derechos de las partes.
Se emplearon los métodos exegético, sistemático, comparado y teleológico, que
permitieron examinar e interpretar las normas aplicables, así como su coherencia interna y
sus implicaciones prácticas. El método exegético facilitó el análisis literal de los textos legales;
el sistemático, la ubicación e interrelación de estas normas dentro del ordenamiento jurídico
ecuatoriano; el teleológico, la identificación del fin y espíritu de las disposiciones
constitucionales en materia de derechos reproductivos e identidad del menor; y el comparado,
el contraste entre la normativa ecuatoriana y la legislación de países que han regulado la
maternidad subrogada.
Como técnicas de investigación jurídica se utilizó el análisis normativo, mediante la
revisión detallada de textos constitucionales, legales y convencionales; el análisis doctrinal,
basado en estudios académicos especializados, artículos científicos y opiniones de expertos en
derecho de familia y bioética; y el análisis jurisprudencial, centrado en decisiones judiciales
relevantes dentro del contexto ecuatoriano, como la sentencia de la Corte Provincial de
Pichincha en el caso No. 17371-2022-01603.
Esta metodología permitió sustentar de manera sólida los argumentos expuestos en el
desarrollo del artículo, identificar los conflictos jurídicos derivados de la falta de regulación y
proponer la necesidad de un marco legal que garantice la seguridad jurídica y la protección
integral de los derechos fundamentales en los casos de maternidad subrogada.
Resultados
El análisis realizado en esta investigación permitió identificar los principales hallazgos
jurídicos, normativos y doctrinales vinculados con la práctica de la maternidad subrogada en
Ecuador, en un contexto caracterizado por la ausencia de regulación específica y la dispersión
normativa. A continuación, se presentan los resultados más relevantes:
1. Inexistencia de un marco normativo específico y dispersión jurídica
Se constató que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano no existe una norma expresa que
regule la maternidad subrogada. Esta omisión se refleja tanto en la Constitución como en el
Código Civil y el Código de la Niñez y Adolescencia, los cuales no contemplan disposiciones
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sobre filiación ni sobre las técnicas de reproducción asistida. La falta de una ley ha generado
vacíos legales y ambigüedades interpretativas que comprometen la seguridad jurídica y
dificultan la inscripción de los nacimientos bajo esta modalidad.
2. Inconsistencia jurisprudencial y contradicciones interpretativas
El análisis de la jurisprudencia revela criterios judiciales disímiles ante los casos de
maternidad subrogada. En especial, la sentencia No. 17371-2022-01603 de la Corte Provincial
de Pichincha negó el reconocimiento jurídico de la madre comitente, aplicando el principio
tradicional mater semper certa est. Esta postura desconoce la voluntad procreacional y los
avances en materia de reproducción asistida, generando decisiones contradictorias y una falta
de uniformidad judicial que vulnera derechos fundamentales como la identidad y la filiación
del menor.
3. Influencia de los modelos extranjeros y ausencia de estándares internacionales
El análisis comparado permitió identificar que otros países han adoptado distintos modelos
regulatorios desde la prohibición absoluta hasta la regulación parcial o altruista, lo que
evidencia la posibilidad de establecer marcos normativos equilibrados. En lo que respecta al
marco jurídico internacional, si bien el Estado ecuatoriano ha ratificado instrumentos
relevantes como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ambos con disposiciones orientadas a la protección de la identidad, la
vida privada y el interés superior del menor lo cierto es que tales tratados no contienen normas
específicas relativas a la maternidad subrogada; esta omisión normativa impide que los
principios allí consagrados puedan ser aplicados de forma eficaz en los casos concretos,
generando con ello una discrepancia entre el reconocimiento formal de los derechos y su
garantía real en la práctica
4. Necesidad urgente de una regulación específica y garantista
Los hallazgos confirman que la falta de una ley clara en Ecuador ha generado inseguridad
jurídica y vulneración de derechos. Resulta imperativo establecer un marco legal que regule
la maternidad subrogada de manera coherente, protegiendo los derechos del niño a la
identidad, la filiación, la autonomía reproductiva de las personas y la dignidad de la mujer
gestante. Esta normativa debe definir los procedimientos de inscripción, la validez de los
contratos de subrogación y las garantías éticas necesarias para evitar la explotación o el abuso.
DISCUSIÓN
La discusión de los resultados obtenidos se orienta a interpretar los hallazgos a la luz del
marco teórico, normativo y jurisprudencial analizado. Los datos permiten evidenciar las
implicaciones jurídicas, éticas y sociales derivadas de la falta de regulación específica sobre
maternidad subrogada en Ecuador, así como la urgencia de implementar soluciones que
garanticen la protección de los derechos de todas las partes involucradas.
Los resultados muestran que la inexistencia de una norma clara ha generado
inseguridad jurídica y vulneración de derechos fundamentales, especialmente del niño a la
identidad y a la filiación. La falta de un marco legal uniforme ha propiciado interpretaciones
contradictorias por parte de los operadores jurídicos, como se refleja en la sentencia N.º 17371-
2022-01603 de la Corte Provincial de Pichincha, donde se negó el reconocimiento de la madre
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comitente aplicando criterios tradicionales de filiación. Este caso evidencia cómo el vacío
normativo perpetúa la desigualdad ante la ley y la indefensión de quienes recurren a la
subrogación como medio legítimo para formar una familia.
El análisis comparado de legislaciones extranjeras confirma que los países que cuentan
con una regulación específica ya sea restrictiva o permisiva, ofrecen mayores garantías
jurídicas y éticas a las mujeres gestantes, a los padres comitentes y, sobre todo, a los niños. En
cambio, donde la práctica se mantiene sin regulación, proliferan los abusos, la explotación y
los conflictos legales. Esta realidad refuerza la necesidad de que el Ecuador adopte un marco
jurídico que permita definir con claridad la filiación y la inscripción de los nacimientos,
brindando seguridad jurídica y evitando la clandestinidad.
Desde una perspectiva social y cultural, la maternidad subrogada continúa generando
posturas encontradas que dependen de las concepciones sobre familia, maternidad y roles de
género. Esta diversidad de opiniones revela la necesidad de promover un debate nacional
amplio y éticamente informado, que supere prejuicios y permita construir una legislación
respetuosa de la dignidad humana, la igualdad y la libertad reproductiva.
Doctrinalmente, los estudios revisados coinciden en la urgencia de establecer una
regulación coherente que armonice los derechos reproductivos con la protección integral de
los sujetos involucrados. Dicho marco debe contemplar la definición de la filiación, la garantía
del derecho del niño a la identidad, la protección de la madre gestante y la regulación ética de
los contratos de subrogación; el enfoque normativo debe sustentarse en los principios
constitucionales de bioética, justicia social y derechos humanos.
En este contexto, la discusión no se limita a plantear la necesidad de una ley, sino a
cuestionar cómo debe ser esa regulación: una que no mercantilice la maternidad ni vulnere la
dignidad de la mujer, pero que reconozca la autonomía reproductiva de las personas y el
interés superior del niño. Solo mediante una legislación integral, ética y garantista, el Ecuador
podrá superar la actual incertidumbre jurídica y avanzar hacia un modelo de justicia
reproductiva inclusiva y respetuosa de los derechos humanos.
CONCLUSIONES
La maternidad subrogada en Ecuador carece de regulación clara, generando grandes vacíos
legales, decisiones judiciales contradictorias exponiendo a los participantes a la vulneración
de derechos como la filiación e identidad del menor, tal como evidencia la Sentencia 17371-
2022-01603; se requiere una norma precisa para evitar inseguridad jurídica.
Los resultados obtenidos permiten advertir que la falta de regulación no solo genera
incertidumbre dentro del ordenamiento jurídico, sino que compromete de manera directa
principios constitucionales e instrumentos internacionales que consagran la protección de
derechos fundamentales; la inexistencia de un marco normativo sólido coloca en situación de
vulnerabilidad tanto al interés superior del niño como a la autonomía reproductiva de las
personas intervinientes. El estudio comparado identificó distintos modelos regulatorios que,
si bien presentan enfoques diversos ofrecen referentes normativos útiles para ponderar
derechos y establecer salvaguardas efectivas; en consecuencia, el presente trabajo no solo
visibiliza las implicaciones jurídicas derivadas de la indefinición legislativa, sino que plantea
la necesidad urgente de abrir un debate técnico–jurídico orientado a la construcción de una
normativa integral que regule esta práctica en el Ecuador.
Con miras al futuro, los hallazgos de esta investigación constituyen una base sólida
para la formulación de reformas normativas que brinden claridad y seguridad jurídica, por lo
que la necesidad de definir la filiación en casos de subrogación es imperativa, al igual que la
implementación de medidas de protección para las gestantes, evitando cualquier forma de
explotación; también se requieren mecanismos administrativos y judiciales que faciliten la
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inscripción de los menores nacidos bajo esta modalidad, permitiendo que sus derechos sean
reconocidos sin trabas. Además, se sugiere profundizar en estudios socio jurídicos que
permitan comprender el impacto cultural y económico de la maternidad subrogada dentro
del contexto ecuatoriano.
A pesar de las limitaciones que atravesó el presente estudio como la escasa
jurisprudencia local y la ausencia de datos empíricos, los resultados obtenidos permiten
sostener que la existencia de una regulación específica es indispensable para armonizar los
derechos reproductivos con la salvaguarda de la dignidad humana; en efecto, la inexistencia
de un marco normativo claro propicia la práctica en la clandestinidad, generando riesgos
adicionales para todas las partes involucradas. Por tanto, la implementación de medidas para
superar dicho vacío jurídico exigirá, un esfuerzo conjunto entre disciplinas diversas y el
compromiso sostenido del Estado a fin de garantizar un ordenamiento jurídico que asegure
la protección de los derechos sin discriminación alguna.
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