ISSN 3103-1129
Marzo, 2025
Vol. 3, No. 5, 1-16
https://doi.org/10.53877/4s8fa303
KIRIA, 3(5), 2025 Revista Científica Multidisciplinaria
https://revistasfiecyt.com/index.php/kiria
La triple dimensión del interés superior del niño
The triple dimension of the best interest of the child
Ricardo Salazar Orozco
Profesor de la Universidad Tecnológica Indoamérica. Ecuador.
ricardosalazar@uti.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-0991-4063
José Clemente Mora Rosales
Profesor de la Universidad Tecnológica Indoamérica. Ecuador.
josemora@uti.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-6414-7947
Fecha de recepción: 03 de diciembre de 2024
Fecha de aceptación: 16 de enero de 2025
Fecha de publicación: 01 marzo de 2025
Como citar: Salazar-Orozco, R. y Mora-Rosales, J. C. (2025). La triple dimensión del interés superior del niño.
KIRIA: Revista Científica Multidisciplinaria. 3(5), pp. 1-16. https://doi.org/10.53877/4s8fa303
RESUMEN
El artículo examina el principio del interés superior del niño en el marco jurídico ecuatoriano
y desde el derecho comparado, abordando su triple dimensión según la Observación General
N.º 14 del Comité de los Derechos del Niño: como derecho sustantivo, que otorga a niñas,
niños y adolescentes el derecho a que su interés sea una consideración primordial en toda
decisión que los afecte y que puede ser invocado ante tribunales; como principio jurídico
interpretativo, que exige a los operadores jurídicos elegir la interpretación normativa más
favorable para los derechos del menor en caso de ambigüedad; y como norma de
procedimiento, que impone la obligación de motivar y justificar explícitamente cómo se
ponderó el interés superior en cada caso concreto, tanto en instancias administrativas como
judiciales. A través del análisis de la legislación ecuatoriana, lineamientos internacionales y
jurisprudencia relevante, el trabajo resalta los desafíos prácticos en la aplicación real y efectiva
de este principio, insistiendo en la necesidad de evitar su uso meramente formal y de delimitar
criterios claros que garanticen el respeto y la protección integral de los derechos de niñas,
niños y adolescentes en cada decisión adoptada por autoridades y operadores de justicia.
PALABRAS CLAVE: interés superior del niño, triple dimensión, derechos de la niñez,
principio jurídico.
ABSTRACT
The article examines the principle of the best interests of the child within the Ecuadorian legal
framework and from a comparative law perspective, addressing its threefold dimension
according to General Comment No. 14 of the Committee on the Rights of the Child: as a
substantive right, which grants girls, boys, and adolescents the right to have their best
interests be a primary consideration in every decision affecting them and which can be
invoked before courts; as an interpretative legal principle, which requires legal practitioners
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to choose the normative interpretation most favorable to the rights of the child in cases of
ambiguity; and as a procedural norm, which imposes the obligation to explicitly motivate and
justify how the best interests were weighed in each specific case, both in administrative and
judicial instances. Through the analysis of Ecuadorian legislation, international guidelines,
and relevant jurisprudence, the work highlights the practical challenges in the real and
effective application of this principle, emphasizing the need to avoid its merely formal use
and to establish clear criteria that guarantee respect for and comprehensive protection of the
rights of girls, boys, and adolescents in every decision made by authorities and justice
operators.
KEYWORDS: best interests of the child, threefold dimension, children’s rights, legal
principle.
INTRODUCCIÓN
El Sistema de Protección Integral de los Derechos (SPID), funciona a través de un conjunto de
políticas, normas, programas y servicios que aseguran el ejercicio, garantías y exigibilidad de
los derechos reconocidos en la Constitución Política de la República del Ecuador (CRE, 2008),
cumpliendo con los objetivos del régimen de desarrollo, como parte del Sistema Nacional de
Inclusión y Equidad Social como sistema especializado, los cuales se rigen por los mismos
principios de ámbitos constitucionales.
Todo esto, forma parte del SPID de los cantones y se vincula a través de las ordenanzas
que emiten los Gobiernos Descentralizados Municipales (GDM) como organismos que, por su
competencia, funciones o mandatos, estén conectados al servicio de garantía, protección,
vigilancia y exigibilidad de derechos, en virtud que estas organizaciones cuentan con
atribuciones que les concede la misma Ley, como el Código Orgánico de Niñez y Adolescencia
(CONA. 2003) en el artículo 2015. (Congreso Nacional, 2003).
De la misma manera, las Juntas Cantonales de Protección Integral de Derechos de la
Niñez y Adolescencia (JCPIDNA), tienen como prioridad dentro del SPID de los Cantones, la
facultad de extender medidas de protección, como herramientas o mecanismos que permiten
realizar las investigaciones a que hubiere lugar, dentro del lapso previsto para el
procedimiento, sin ser concebida como acción sancionatoria sino protectora de Niños, Niñas
y Adolescentes, estando establecidas en el artículo 79 ejusdem.
En la Convención de los Derechos del Niño (CDN, 1989) , el principio del Interés Superior del
Niño (ISN) se encuentra consagrado en el artículo 3, párrafo 1, como uno de los principios
jurídicos más invocados procesalmente, dirigido a garantizar el cumplimiento de los derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes (NNA) por parte de todas las autoridades, teniendo en cuenta
los deberes, haciéndose efectivo al escuchar al menor, según lo establece el artículo 11 de
Código Orgánico de Niñez y Adolescencia en Ecuador (CONA, 2003), definiendo:
El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio
efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas
las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el
deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés
superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos
y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización
de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad
étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la
presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente
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la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de
expresarla (p. 3).
En el mismo orden de ideas, Ecuador impulsó la creación, publicación y difusión de una guía
que permite a las autoridades competentes en la materia, comprender las formas adecuadas
de interpretar, aplicar y hacer cumplir el tema del ISN, teniendo como base lo dispuesto por
el Comité de los Derechos del Niño (CDN, 2013), la cual si bien no forma parte de la ley, sirve
para orientar al personal funcionarial del SPID y JCPIDNA, la ejecución fundamentada del
principio invocado, existente en la ley y la doctrina, tal como lo expone la Guía para la
Evaluación y Determinación del Interés Superior del Niño en los Procesos Judiciales (Consejo
de la Judicatura, 2021) comentando al CDN en su Observación General N°14 (2013),
expresando lo siguiente:
Por su parte el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General N°14 de
2013, reconoce que el interés superior del niño tiene tres concepciones jurídicas y las
explica en el siguiente sentido: a. Derecho sustantivo. En virtud de la interdependencia
e indivisibilidad de los derechos de los NNA, el interés superior del niño resulta exigible
y su garantía, respeto y protección son obligatorios para los Estados y sus instituciones.
A respecto, la CDN establece que el interés superior del niño es de directa aplicación,
como los demás derechos de los NNA (p. 12, 13).
En virtud de lo anterior, se exponen las consideraciones jurídicas de la Triple Dimensión del
Interés Superior del Niño desde la perspectiva del ordenamiento jurídico ecuatoriano y el
derecho comparado, haciendo revisión jurisprudencial de sentencias vinculantes en el
contexto procesal de la materia, donde la relación estrecha con la aplicación fáctica en los
distintos aspectos de protección jurídica para NNA, no se evidencian en las instituciones y
operadores de justicia en Ecuador.
DESARROLLO
El Interés Superior del Niño, conforme a lo defendido por Campaña (2014, 15) es entendido
como una conceptualización indeterminada, que representa una ventaja útil para brindar
soluciones efectivas a la diversidad de casos que se presentan diariamente, dada la
multiplicidad de circunstancias y contextos vinculados a las diferentes culturas, necesidades
y situaciones de la infancia en general. Dicha indeterminación es el resultado de ser un
principio del Derecho de familia moderno que se encuentra formulado como una regla, con
una estructura típica, con unos supuestos o consecuencias normativas.
De la misma manera, consagrado en la CDN (1989) sustenta los ordenamientos
positivos de los países suscritos a la convención, atribuyendo a los menores de edad el carácter
prevalente o superior respecto de cualquier otro sujeto, tal como lo argumenta Castillo (2023),
cuando afirma que los NNA cuentan con una particular garantía que reúne tres dimensiones:
un derecho sustantivo, que implica que debe ser amparado por los Estados miembros del
convenio y puede ser invocado frente a los tribunales; un principio jurídico interpretativo
fundamental, en virtud del cual, si una disposición jurídica admite más de una interpretación,
debe elegirse la que mejor satisfaga el ISN; y una norma de procedimiento, buscando asegurar
que en cualquier proceso donde deban adoptarse decisiones que afecten a los NNA, se incluya
una estimación de las posibles repercusiones; para establecer garantías procesales aunadas a
la obligación de justificar la decisión tomada en ISN (Castillo, 2023)
Ahora bien, la noción de las tres concepciones jurídicas del ISN, mejor conocidas como
la triple dimensión invocada en la referida Observación General Nº 14 (2013), se subraya en:
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a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses
para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se
pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño,
a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1,
establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa
(aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite
más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más
efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus
Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte
a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso
de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones
(positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y
determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la
justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta
explícitamente ese derecho.
En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho
en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño,
en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño
frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos
concretos.
Así también, de acuerdo a la guía emitida por el Consejo de la Judicatura ecuatoriano (2021)
existen dos momentos para la aplicación del principio del ISN, tanto en instancia
administrativa como judicial, son:
El primero, es durante el procedimiento “[…] siempre que se tenga que tomar una decisión
que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el
proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La
evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales”
(p. 14).
El segundo momento es la motivación de la decisión de la autoridad, indicando que se han
realizado las acciones necesarias para respetar el interés superior del niño. El Comité
señala que “[…] la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en
cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados parte deberán explicar
cómo se ha respetado ese derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que
atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han
ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones
normativas generales o de casos concretos.”.
Es decir, en la motivación de las decisiones judiciales no basta con citar el principio del
interés superior del niño, sino que se requiere detallar específicamente los elementos que
se tomaron en cuenta para determinarlo, los criterios en los que se ha basado la autoridad
judicial y la forma en la que se ponderaron los derechos del NNA en la evaluación y
determinación del interés superior (p. 15).
Sobre lo expuesto, el primero de los anteriores se aplica durante el procedimiento, conforme
al literal c de la observación general indicada, y el segundo momento con la motivación de la
decisión de la autoridad, indicando que se han realizado las acciones necesarias para respetar
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el ISN. Ello, se encuentra fundamentado en el artículo 44 de la Constitución Política de la
República del Ecuador (CRE, 2008) en relación al principio de ISN:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral
de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las
demás personas (p. 21).
De lo anteriormente mencionado, si el objetivo es proteger y garantizar los derechos
fundamentales de NNA, como sujetos de derechos humanos, es preciso considerar la tan
argumentada protección convencional de acuerdo a los estándares de la Corte Internacional
de Derechos Humanos (CIDH) para lograrla, por intermedio de medidas de protección que
como pilares o ejes aseguren el cumplimiento de los derechos clasificados ut supra. De allí
nace la necesidad de existir una correcta interpretación para su implementación por parte de
las autoridades, como lo indican Almeida, et al (2020), cuando exponen:
El denominado derecho de los derechos humanos de los infantes, si bien es cierto, es
sumamente amplio, refiere al ámbito latinoamericano y tiene como eje central la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, con ella se busca alcanzar la aplicación
de derechos humanos en temas concretos de infancia, tenencia, visitas, patria potestad,
incluso el mismo divorcio no bastan únicamente las reglas de lógica y tomar en
consideración en forma aislada su interés superior, donde mencionarla y decidir es
necesario para considerar la normativa de la Convención Americana de Derechos
Humanos argumentada y debidamente motivada; pues ninguna disposición de aquella
puede limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes.
Consecuentemente, la labor hermenéutica del juzgador deber estar por imperativo en
consonancia con esta actividad intelectual al momento de emitir fallos, debiendo
vislumbrar el derecho de los derechos humanos en niñez y adolescencia en forma integral
mediante expresión de dominio procesal, pues una de las características inherentes a los
derechos de infancia como derechos fundamentales o humanos es su obligatoriedad, por
ser irrenunciables; y ante la vigencia del neoconstitucionalismo desde el año 2008, se
genera un cambio al implementarse un modelo de justicia y de derechos, pues el ámbito
jurídico forma parte de la constitución y el Estado ecuatoriano cumple con reconocer
promocionar y garantizar los derechos de todos los ciudadanos con una distinción especial
a los grupos prioritarios quienes tienen garantías materiales efectivas (p. 633).
De la misma manera, argumenta Heras (2020) que las medidas de protección tal como fueron
concebidas por el legislador, constituyen herramientas adecuadas para proteger a niños, niñas
y adolescentes cuando han sido víctimas de violencia; pero, cuando son utilizadas de mala fe
o con ánimo de causar daño, perjudicar a inocentes, pierden totalmente la naturaleza jurídica
para lo cual fueron creadas, como cumplimiento de la obligación estatal. Esto es ratificado por
Quito (2020), quien sostiene bajo cualquier posibilidad de vulneración de los derechos de
NNA, ejecutado por cualquier persona, por los operadores y/o administradores de justicia,
evitando el consagrado derecho al buen vivir de NNA, en el entendido de necesidades básicas
como alimentación, vestuario, trato psicológico adecuado, educación, salud, otros, deberá ser
sancionado y responderá por los derechos violentados de NNA, argumento que corroboran
Cáceres et al (2023).
Para Hernández (2020), el ISN es un dogma político – jurídico, de construcción
progresiva e imposible regresividad válida que, sustancialmente en la institucionalidad
pública y de forma trascendente en la institucionalidad privada pertinente, justifica y debe
justificar las acciones, gestiones y abstenciones de los órganos competentes o con capacidad
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para actuar, para tutelar de forma determinante y prevalente los bienes jurídicos de los NNA.
En este sentido, algunos de sus caracteres individualizantes son los siguientes:
1. La indeterminación abstracta, cesa con la determinación del contenido en cada caso
concreto, y se materializa a través de la decisión de fondo.
2. Como construcción conceptual determinada o calificada en cada caso particular donde
se invoque como fundamento para la decisión, está sujeto al control jurídico de las
autoridades.
3. Se estructura sobre la base de prueba directa, como indiciaria.
4. La solidez o fragilidad conceptuales dependen de la argumentación de la autoridad.
5. La pertinencia al caso concreto está sujeta a los elementos fácticos y jurídicos de éste.
6. El ámbito es básicamente administrativo, legislativo y judicial.
7. En Ecuador, constitucionalmente es un principio garantizado en artículo 44 de CRE
(2008)
8. Por su carácter constitucional prevalece sobre otros principios de inferior jerarquía, en
caso de conflicto.
9. Por su directa vinculación con los derechos humanos su aplicación es directa, sin
importar la jerarquía normativa donde se encuentre ubicado el principio que ocupe.
A este respecto, opina Castillo (2023) que el ISN aborda la noción del interés preferido como
comenten reflexivo que acoge las tensiones generadas en el seno familiar para incrementar la
protección reforzada para NNA en cuanto al derecho a la familia, que involucra el derecho a
tenerla y no ser separado de ella, aunado al derecho del respeto a la intimidad y vida familiar.
Ello, tiene repercusión en la jurisprudencia de los tribunales internos en países Estados
miembros, amparando el contenido esencial del respeto a la vida familiar, el derecho de los
miembros de la familia a vivir juntos, cuando por vía forzosa en separación se contemple el
típico supuesto de ataque a la familia, debiendo privilegiarse el empleo de apoyos para
garantizar el ISN implicado.
Un fallo asertivamente motivado y congruente, según la Corte Constitucional de
Ecuador (2021) Sentencia No. 2120-19-JP/21, caso No. 2120-19-JP, como asunto de revisión de
garantías (JP) NNA en situación de movilidad humana, solos, no acompañados o separados,
donde la autoridad competente toma posición cuando expone el principio de razonabilidad,
con la sola lectura del relato de razones y exposiciones, además de lógica y completamente
comprensible, tanto en relato de hechos como el derecho invocado, cuando en la precisión de
las normas aplicadas y fundadas en principios constitucionales coherentes, sirven en forma
ordenada para decidir y concluir que hubo violación flagrante de los derechos fundamentales
de NNA, por parte de las autoridades migratorias contra los menores in situ . En este sentido,
aclara el sentenciador que:
21. Ante el aumento de los flujos migratorios en los diferentes puntos de la frontera
ecuatoriana, el MIES con el apoyo de la UNICEF, OIM y ACNUR desarrolló el “Protocolo
de Protección Especial de niñas, niños y adolescentes en contextos de movilidad
humana”, que tendría como objetivo dar una respuesta coordinada de instituciones
públicas y privadas, desde el enfoque de derechos humanos16. Este documento explica
los objeticos de este procedimiento, su fundamento legal constitucional y de
instrumentos internacionales de derechos humanos y los principios que lo orientan, entre
los cuales se encuentran, el interés superior del niño, la prioridad absoluta, la
participación y del derecho de ser escuchados, el principio de no devolución, unidad
familiar, confidencialidad, entre otros…. (p. 6).
24. El informe se remitía a la JCPIDNA la cual, en el marco de sus competencias, disponía
entre otras medidas, el ingreso regular de NNA, la reunificación familiar, la
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regularización migratoria, el acceso a derechos como salud, alimentación, educación u
otras. Estas medidas debían ser cumplidas por las autoridades a quienes estaban
dirigidas, entre ellas las autoridades de migración. Finalmente, el Protocolo señalaba que
la Junta Cantonal debía velar por la ejecución de estas medidas [...] no fue adoptado
mediante instrumento jurídico (p. 7).
En consonancia con lo anterior, el juez ponente del mencionado fallo refiere correlativamente
el caso concreto, argumentando la triple dimensión del ISN en defensa de los menores
involucrados en lo siguiente:
80. Así también, acogiendo los parámetros desarrollados por el Comité de Naciones
Unidas de los Derechos del Niño67, este Organismo ha sostenido que el interés superior
de los niños, niñas y adolescentes tiene una triple dimensión como un derecho, un
principio y una norma de procedimiento. Como i) derecho sustantivo, todo niño, niña y
adolescente tiene derecho a que el interés superior sea una consideración a ser evaluada
frente a una decisión a adoptarse en casos individuales, grupales o en la generalidad; ii)
como un principio interpretativo, se debe elegir la interpretación que más satisfaga el
ejercicio de derechos y desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes cuando una
norma jurídica admita más de una interpretación; y iii) en tanto, norma de
procedimiento, el proceso de adopción de una decisión debe incluir expresamente la
evaluación y determinación del interés superior del niño, niña y adolescente, dejando
constancia que se ha realizado una estimación de las repercusiones (positivas o
negativas), y además que se lo ha hecho oportunamente.
81. En el caso concreto, el interés superior de Diego y Endri debió ser analizado en estas
tres dimensiones. Esta obligación correspondía a todas las entidades públicas o privadas
que durante su trayecto migratorio brindaron atención o tuvieron que adoptar decisiones
en relación al ejercicio de sus derechos.
82. De manera particular, las autoridades de control migratorio del CEBAF de San
Miguel de Sucumbíos debieron realizar un análisis en virtud del interés superior del niño
y garantizando el derecho a ser escuchados a Diego y Endri. si bien no contaban con el
permiso de uno de los progenitores, es claro que luego del informe realizado por el MIES,
permitir el ingreso regular para reunificarse con su madre y tomar contacto con las
entidades que aseguren la protección especial, atendía de mejor manera al ejercicio de
sus derechos, antes que impedir o retardar dicho ingreso ocasionando la permanencia en
condición migratoria irregular de los tres hermanos y en condiciones precarias.
83. Entonces, desde la perspectiva del derecho sustantivo, Diego y Endri tenían el
derecho a que esa decisión sea tomada con una evaluación clara del interés superior,
considerando su situación en particular69 y el derecho a ser escuchados70. Tal como ha
señalado esta Corte, “garantizar el derecho a ser escuchado permite aplicar el interés
superior, tomar mejores decisiones y, al mismo tiempo, promover la participación del
niño o niña, estimular el futuro desarrollo de la personalidad y de sus capacidades para
ejercer derechos”71. (CC Ecuador, Sentencia No. 2120-19-JP/21, p. 22).
A tenor de lo anterior, en atención a la triple dimensión del ISN Carrión (2022) argumenta la
misma disposición de la Observación General Nº 14, de acuerdo al derecho sustantivo, donde
establece que al momento de ponderar distintos intereses controvertidos, deba ser un
elemento primordial para evaluar y tomar en cuenta lo que beneficie al NNA; mientras que
como principio interpretativo, será el favorable frente a una disposición jurídica que admita
más de una interpretación, debiendo adoptarse al sentido que mejor beneficie la vigencia de
los derechos de NNA. En cuanto a las normas procedimentales, deberán tomarse decisiones
según las repercusiones que tengan sobre NNA, asegurando la garantía procesal y los
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resultados esperados para la protección integral de los interesados, tratando inclusive de
ponderar los daños causado entre las medidas de restitución para resarcir el perjuicio causado,
sobre todo en vigilancia de garantizar la minimización de la revictimización de los derechos
vulnerados.
Sin embargo, opinan Ochoa et al (2021), a pesar del gran número de disposiciones
legales, acuerdos internacionales, políticas públicas nacionales, implementadas en Ecuador
para garantizar la protección integral de los derechos de NNA, que persiste un elevado
número de factores que atentan contra el desarrollo integral de los mismos; donde la
identificación, prevención y corrección de estos elementos, aun violentan los derechos básicos
de los menores de edad, en virtud que no siempre se pueden ejecutar las acciones pertinentes
con exactitud, debido a que no se logran identificar los NNA que han sido violentados en sus
derechos, no se realiza la oportuna denuncia del hecho y muchas de las mismas son
abandonadas antes que finalice el proceso, sintiendo los interesados que la falta de atención y
celeridad en los procesos, diligencias inefectivas por los funcionarios, es la causa que
interfieran en la culminación de los mismos, por retrasos y formalismos (Subía et al, 2023).
A este respecto, exponen Claudio y Barrionuevo (2023) que el Estado ecuatoriano
garantiza los derechos consagrados en la carta magna con la responsabilidad de protegerlos
en todas las actuaciones donde se vean involucrados menores de edad, incluyendo los casos
de alienación parental , problema que ha tomado relevancia en el último lustro, toda vez que
se manifiesta como la más grave circunstancia en el entorno familiar de NNA, amparando la
vulneración de derechos fundamentales a través de medidas especiales de protección por las
JCPIDNA, siendo necesaria la contraloría de implementación de la doctrina de la triple
dimensión del ISN.
En este sentido, la triple dimensión del interés superior del niño, como criterio rector
u orientador en opinión de Cantoral y López (2018), no apunta solamente en producción
normativa e interpretación o aplicación del derecho por parte del Poder Judicial, sino que
además sitúa a los operadores de justicia en la aplicación de medidas, políticas públicas,
acciones y programas definidos que integran la agenda pública.
De conformidad con lo indicado por Demarchi y Rodríguez (2019), existe una lista de
elementos clave para considerar el ISN que pueden ser valorados en la toma de decisiones
importantes en relación con derechos fundamentales de NNA, entre los cuales se encuentran:
a) La opinión del NNA: el artículo 12 de la CDN (1989) establece el derecho del NNA a
expresar su opinión en todas las decisiones que le afectan. Si la decisión se toma sin tener
en cuenta el punto de vista del NNA, o no le otorga a su opinión la importancia que
merece de acuerdo con su edad y madurez, no respeta la posibilidad del NNA a que
participe en la determinación de su ISN. En el caso de niños muy pequeños o que se
encuentre en situación vulnerable, se deben adoptar las medidas concretas a fin de no
privarlo del derecho a expresar su opinión, y no reducir la importancia que debe
concederse a sus opiniones (Demarchi y Rodríguez, 2019).
b) La identidad del NNA: comprende características como el origen nacional, el sexo, la
orientación sexual, la religión y las creencias, la identidad cultural y la personalidad. El
derecho del NNA a preservar la identidad está garantizado en el artículo 8 de la CDN
(1989). En cuanto a la identidad religiosa y cultural se prestará particular atención a la
conveniencia de la continuidad en la educación del NNA, a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico, y el responsable de la toma de decisiones debe tener en cuenta ese
contexto específico al evaluar y determinar el ISN (Demarchi y Rodríguez, 2019).
c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones: es
indispensable llevar a cabo una evaluación y determinación del ISN en el contexto de una
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posible separación de los padres. La familia es la unidad fundamental de la sociedad y el
medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, especialmente los niños.
El término “familia” debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres
biológicos, adoptivos o de acogida. En el régimen de protección de NNA, dos elementos
importantes son: prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar; los cuales
se vinculan con el derecho establecido en el artículo 9 de la CDN (1989) (Demarchi y
Rodríguez, 2019).
Dada la gravedad de los efectos en NNA cuando son separados de los padres, dicha medida
solo debería aplicarse como último recurso y con el fin de proteger al NNA. Es decir, antes de
recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan
con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para
cuidar del NNA. La separación del niño de los padres no puede basarse en motivos
económicos, pero deben ser considerados como un indicio de la necesidad de proporcionar el
apoyo apropiado a la familia. En caso de producirse la separación, el Estado debe garantizar
que la situación del NNA y su familia haya sido evaluada por un equipo multidisciplinario
de profesionales perfectamente capacitados cuando sea posible, con la colaboración judicial
apropiada a fin de asegurar que es la única opción que puede satisfacer el ISN (Demarchi y
Rodríguez, 2019).
Cuando sea necesaria la separación, los responsables de la toma de decisiones serán
los encargados de velar por que el NNA mantenga los lazos y la relación con sus padres y su
familia (hermanos, familiares, entre otros), salvo que sea contrario a su interés superior. En
las decisiones relativas a la periodicidad y duración de las visitas, debe tenerse en cuenta tanto
la calidad de la relación como la necesidad de conservarla. La conservación del entorno
familiar abarca la preservación de las relaciones del NNA, comprendiendo inclusive a la
familia ampliada (los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela) y el entorno en general.
d) Cuidado, protección y seguridad del NNA: se vinculan con la idea de garantizar el
bienestar y el desarrollo del NNA, los cuales comprenden tanto necesidades materiales,
físicas, educativas y emocionales básicas, así como la necesidad de afecto y seguridad.
Dentro de las necesidades básicas del NNA, se encuentra el cuidado emocional; si los
padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del NNA, se deben tomar
medidas para que se creen lazos afectivos seguros. Los NNA necesitan establecer vínculos
con los cuidadores a una edad muy temprana, si el mismo es adecuado, mantenerlo a lo
largo de los años para ofrecer entornos estables. La evaluación del ISN asimismo debe
tener en cuenta la seguridad; es decir, el derecho del NNA a la protección contra toda
forma de daño o abuso físico o mental, el acoso sexual, la intimidación y los tratos
degradantes, así como contra la explotación sexual, económica, laboral, entre otros
(Demarchi y Rodríguez, 2019).
e) Situación de vulnerabilidad: la consideración de este elemento en la determinación del
ISN se refiere al pleno goce de los derechos establecidos en la Convención, y en otras
normas de derechos humanos relacionadas con esas situaciones específicas, como los
contemplados en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD, 2008), entre otros. Las situaciones de vulnerabilidad que pueden
presentarse son: tener alguna discapacidad, pertenecer a un grupo minoritario, vivir en la
calle, ser refugiado o solicitante de asilo, ser víctima de malos tratos, etcétera. Las
autoridades y los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta los
diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada
situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única. Se debe efectuar una
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evaluación individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, y durante todo
el proceso de desarrollo del niño (Demarchi y Rodríguez, 2019).
f) El derecho de NNA a la salud: si el NNA padece una enfermedad y existe más de una
posibilidad para tratar una enfermedad, o si el resultado de un tratamiento es incierto, se
deben evaluar las distintas ventajas de todos los tratamientos posibles frente a todos los
posibles riesgos y efectos secundarios. Se debe proporcionar al NNA información
adecuada para que entienda la situación y todos los aspectos oportunos en relación con
sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado. Es
decir, se tiene en cuenta la opinión del NNA en función de su edad y madurez (Demarchi
y Rodríguez, 2019).
g) El derecho del NNA a la educación: los Estados partes deben contar con docentes y
otros profesionales relacionados con la educación, que estén perfectamente capacitados a
fin de promover la educación de mejor calidad para NNA. También debe tener un entorno
adecuado para los NNA, métodos de enseñanza y de aprendizaje apropiados, teniendo
en cuenta que la educación es una inversión hacia el futuro, con oportunidad de
esparcimiento, promoción del respeto y la participación con cumplimiento de ambiciones.
Al ponderar los distintos elementos, hay que tomar en cuenta que el propósito de la
evaluación y la determinación del ISN es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los
derechos consagrados en la Convención, y el desarrollo holístico del NNA.
No obstante, como lo indican Jaramillo y Salazar (2023) al connotar el interés superior como
principio constitucional, es preciso reconocer que el contenido no es limitativo a las
instituciones que otorgan y garantizan beneficios para la infancia en su integridad, seguridad
física y emocional, pues del mismo modo los detentadores del derecho siendo vulnerables en
sus particularidades, atribuyen a las autoridades el acogimiento de medidas que resulten
necesarias para garantizar el bienestar, previniendo disociaciones que puedan presentarse
para impedir riesgos o peligros que originen daños a su persona y derechos.
Por otra parte, la opinión de García (2020) refiere la triple dimensión como norma de
procedimientos, donde el texto de la CDN pone de relieve que se enfrenta a una regla aplicable
a todo proceso de toma de decisiones que puedan afectar a NNA y, por lo tanto, no solamente,
aunque también, a los procedimientos judiciales. Implica que en cualquiera de esas decisiones
la consideración del ISN deberá hacerse con las salvaguardas y garantías que permitan probar
ex post cómo fue tenido en cuenta y cómo fue ponderado en su relación con otros intereses.
Precisamente por ello, no cabe duda que esta dimensión guarda una fuerte conexión con el
derecho del NNA a expresar su opinión en todos los asuntos que le afecten.
En el mismo orden de ideas, Hernández (2023) enfatiza la obligación del Estado
mexicano de proteger al menor en un procedimiento jurisdiccional en razón de la valoración
del operador jurídico, indicando sobre la triple dimensión del ISN lo siguiente:
[…] Así, la obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier
procedimiento en el cual estén involucrados, puede implicar, inter alia , lo siguiente: i)
suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a
sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra
índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades; ii) asegurar especialmente en
casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u
otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena
protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de
entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o
inadecuado, y iii) procurar que los niños y niñas no sean interrogados en más ocasiones
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que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto
traumático en el niño (p. 24) .
Posterior a ello, refiere Rea (2019) que la Suprema Corte de Justicia (SCJ) en México ha
determinado desde hace dos lustros que, es posible señalar como criterios relevantes para la
determinación en concreto del ISN, en los casos de una situación familiar los siguientes
aspectos relevantes:
1) Se debe satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales
del menor, incluyendo de tipo espiritual, afectivas y educacionales.
2) Se deben atender los deseos, sentimientos y opiniones del menor de edad. Sin embargo,
éste debe ser compatible con lo anterior e interpretado de acuerdo con su madurez o
discernimiento.
3) Se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor de edad y
atender a la incidencia que toda alteración de éste pueda tener en su personalidad y para
su futuro.
Sin embargo, como lo asegura Villalobos (2023), frente a situaciones de desigualdad, por
ejemplo, en los casos de alimentos manejados en Perú, el derecho del adulto debe ceder ante
el ISN, por cuanto al aplicar un trato diferencial, se busca equiparar las situaciones a través de
una justificación objetiva y razonable. En este sentido, los derechos fundamentales de los
NNA deben ser considerados como problemas humanos y recibir protección y promover
posición preferente en el ámbito jurisdiccional; por lo tanto, la flexibilización de las normas
procesales no debe entenderse como la autorización que impone la ley para vulnerar o vaciar
de contenido el núcleo esencial de algún derecho fundamental de la otra parte procesal, lo
cual sí conlleva a incurrir en procesos de nulidad por inobservancia del contenido esencial de
los derechos y garantías establecidas en la Carta Magna peruana.
En el mismo orden de ideas, en Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia (TSJ) ha dispuesto en reiteradas sentencias que el concepto del ISN
constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma
de un concepto jurídico indeterminado, cuyo objetivo principal es que se proteja de forma
integral a NNA por su falta de madurez física y mental, requiriendo protección y cuidados
especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento,
argumentando en sentencia No. 1917 del 14 de julio de 2003 lo siguiente:
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los
principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas
de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas
de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la
esencia misma de su existir (…).
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual
de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y
cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés
individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las
necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la
comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad
asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta
su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo
del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que
‘En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
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intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico
indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo
o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de
prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del
niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada
y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar
a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así
se declara (TSJ, 2003, p. 10).
De la misma forma, en sentencia Nro. 2320 de esa misma Sala del 18 de diciembre de 2007, se
determinó que:
Casos como el presente, exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran
ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y
consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos
institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas
y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación
integral.
Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación
sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida;
de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y
adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que
debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de
un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su
existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y
ponderar las transformaciones de vida que ello implica. (TSJ, 2007, p. 11)
En atención a ello, indica Gómez de la Torre (2018), cuando el interés subjetivo del menor
entre en conflicto con el de otra persona como derecho objetivo, el juez o las personas
responsables de la toma de decisiones deberán analizar y sopesar los derechos de todos los
interesados e involucrados en el proceso, teniendo en cuenta que el derecho del NNA es una
consideración primordial, lo cual significa que los intereses del menor tienen la máxima
prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más
importancia a lo que sea mejor para el NNA como derecho superlativo.
Aplicando lo anteriormente señalado, el ISN se concretiza en materia de capacidad en
el principio del ejercicio progresivo de los derechos de NNA, puesto que lo más conveniente
para ellos es el ejercicio de sus derechos y dentro de estos derechos está el ser oído y que su
opinión sea debidamente tomada en cuenta, en virtud de la evolución de sus facultades, frente
al deber de los padres o demás responsables en su caso, de impartir orientación y apoyo para
que el menor ejerza sus derechos, de acuerdo a su edad y grado de madurez (Gómez de la
Torre, 2018).
El Estado ecuatoriano insiste en lograr que el sistema legislativo salvaguarde el
principio de ISN como máxima expresión de garantías de derechos de NNA, como lo afirman
Paulette et al (2020) sirviendo de guía hermenéutica del ordenamiento jurídico relacionado
con este grupo etario. Por lo tanto, la sentencia ecuatoriana expuesta como ejemplo reparador
histórico del principio invocado en su triple dimensión, se convierte en principal orientación
que adquiere consideración primordial en todas las instancias del Ecuador concernientes a
niñez y adolescencia, supeditando decisiones y acciones estratégicas gubernamentales, con el
propósito de alcanzar el objetivo principal, el pleno desarrollo integral y disfrute de todos los
derechos de NNA (Cárdenas, 2021).
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Aun así, frente a las circunstancias se ha ido creando sensibilidad ante la sociedad con
respecto al nivel de vulnerabilidad donde se encuentran los NNA por su condición, lo cual
pone de manifiesto puntualmente la adopción de medidas proteccionistas para NNA, sobre
todo en el plano laboral. Allí, comienza la intervención del Estado con ciertas
responsabilidades en atención a la infancia, pasando a reconocer la necesidad de garantizar a
NNA una cuota de bienestar social. Sin embargo, ese tipo de responsabilidad no mira
condiciones individuales en ellos íntegramente, de una determinada unidad política, ni su
ubicación en la familia, que permita verse de forma consolidada como su ámbito natural de
pertenencia en opinión de Paz et al., (2023).
CONCLUSIONES
En este sentido, se concluye con las consideraciones doctrinarias, las cuales no siempre son
tomadas en cuenta para resolver el thema decidendum , por lo cual es necesario desarrollar el
protocolo que sugiere el irrestricto cumplimiento del ISN con formas adecuadas para
garantizar el derecho fundamental de NNA, que de acuerdo a la sentencia de la Corte
Constitucional ecuatoriana indicada anteriormente, se ordenó al Consejo de la Judicatura de
Ecuador para difundir el cumplimiento judicial de verificar las condiciones para NNA hacia
las autoridades competentes, colectividad y operadores de justicia.
No basta sólo aplicar el ISN como norma jurídica, sino que debe argumentarse cómo
se aplica y qué circunstancias se utiliza, por lo cual los operadores de justicia tienen la labor
primordial de ajustar la jurisprudencia a los compromisos internacionales, en aras de evitar el
uso abusivo del concepto jurídico indeterminado, debiendo delimitar las consecuencias
jurídicas del ISN mediante criterios preestablecidos que deben ser acordes al derecho
internacional.
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